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徐陽光 陳科林 | 論個人破產立法中的自由財產制度

作者: 時間:2020-07-06 閱讀次數:102 次 來自:中國清算網

論個人破產立法中的自由財產制度

徐陽光 陳科林

(中國人民大學法學院)

摘要:自由財產制度存在的正當性在于保障基本人權、培育企業家精神以及緩解社會壓力。盡管域外立法對自由財產范圍的界定不同,但基本都在堅持必要性原則的前提下保障債務人及家庭成員的基本人權。鑒于我國各地經濟發展不一的現狀,自由財產的具體額度應通過地方立法確定。破產申請前的資產安排雖可實現自由財產價值的最大化,但需要限定轉換額度,對債務人實施的欺詐性轉換行為應予以撤銷。在自由財產的處置上,應進一步契合我國的社會觀念,對使用自由財產清償債務及放棄自由財產的行為效力應予以否定, 對于在生活必需品及必要職業工具上設定的擔保權應予以撤銷,在置換自由財產時則須注意把握合理置換的原則。

2019 年 7 月,國家發改委、最高人民法院等 13 家單位聯合發布的《加快完善市場主體退出制度改革方案》(發改財金〔2019〕1104 號)明確提出:“逐步建立起與現代化經濟體系相適應,覆蓋企業等營利法人、非營利法人、非法人組織、農民專業合作社、個體工商戶、自然人等各類市場主體的便利、高效、有序的退出制度”,“分步推進建立自然人破產制度”。在實踐層面,浙江溫州、臺州、麗水地區,江蘇蘇州地區、山東淄博地區以及廣東東莞地區的部分法院開始有規劃地進行個人債務清理的司法實踐探索,深圳特區也正在醞釀出臺個人破產條例。個人破產立法成為了當下法學界的熱點問題。

現代個人破產制度包括集體清償、按比例分配、破產免責、自由財產等核心要素。其中,自由財產制度承載著救濟債務人的功能,幫助債務人走出財務困境并獲得全新開始。從比較法上考察,破產法治建設相對成熟的國家和地區主要圍繞自由財產的范圍界定和財產處置來構建自由財產制度, 注重平衡債權人權益保障與債務人全新開始之間的利益矛盾,把握自由財產制度與周邊制度之間的銜接,盡可能降低個人破產的負外部性。需要注意的是,個人破產制度的規范表達深受各國(地區) 經濟發展狀況及社會文化的影響,我國不應盲目照搬域外立法。本文立足于我國經濟社會發展的實際情況,深入分析為何需要自由財產制度、如何界定自由財產以及如何處置自由財產,希望透過對這三個問題的分析,為我國個人破產立法提供理念和規則層面的建議。 

一、自由財產的正當性與價值追求

自由財產,又稱為豁免財產,即破產法為了實現保障債務人及其家人的合理生活需要等特殊目標,通過特別的法律規定,使部分債務人財產無需歸入破產財產范圍,從而構成債務人可以自由支配的財產。從制度價值角度上,一方面,自由財產關乎債務人及其家庭成員基本人權的保障,另一方面, 基于個人破產的溢出效應,自由財產的意義不限于保障個人的生存和發展,還涉及到公共利益,尤以企業家精神的培育和緩解社會壓力為主。因此,自由財產的正當性及其價值追求可以重點從保障基本人權、培育企業家精神以及緩解社會壓力等三個方面來分析。

(一)自由財產與基本人權保障

歷史上,自由財產與破產制度并非同時產生[1]。從某種意義上來說,是人權意識的覺醒推動了自由財產的誕生。世界銀行的研究報告指出:“自由財產的理念是,當債務人獲得免責、退出破產并獲得全新的開始時,他們首先應該有足夠的財產以滿足自己和家人在破產后的低生活需求,必要時包括低的業務需求”[2]。自由財產制度主要解決“為債務人及由其撫(扶)養家庭成員的基本生活提供必要的金錢與財產保障,為其繼續工作提供合理的條件,以及為其重新創業提供無生存負擔的環境”[3]等問題。因此,在自由財產制度中,首先突顯的是一種人文關懷,具體體現為自由財產對債務人及其家庭成員生存權、債務人發展權以及債務人人格利益等方面的保障。

第一,保障債務人及其家庭成員的生存權需要自由財產制度。生存權是一項最基本的人權[4],如果在債的關系中僅為實現債權人的利益就剝奪債務人的所有財產,那么債務人的個人生存就會受到威脅,這無異于是對債務人基本人權的踐踏,為法治社會所不允[5]。在這個意義上,為債務人在破產程序終結后得以繼續生存提供物質基礎是自由財產存在的首要目的。除了滿足債務人基本生活需要外,我們還需要考慮債務人家庭成員的生存問題。家庭是組成社會的最基本的單位,社會穩定很大程度上取決于家庭的穩定。在債務人為家庭主要勞動力的情形下,債務人破產可能會導致其家庭成員也陷入“食不果腹”的困境。因此,自由財產的存在意義不限于債務人本身,還及于其家庭成員:自由財產條款的目的是保護債務人及其家庭成員以使他們不會變得貧困,為他們提供必要的住所而不會被債權人追索,從而保障債務人及其家庭成員擁有全新的開始[6]。為緩解該時期內債務人家庭生活的困難,保障其家庭成員的生存權,必須為其留有一定的生存資料。換一個角度來說,保障債務人家庭成員的生存權是自由財產的價值增量。因為個人破產不僅涉及債權人與債務人之間的債權債務關系,對債務人與其家庭成員之間的關系亦有溢出效應:一方面,個人破產清算不能成為債務人不履行法定撫(扶)養義務的借口,另一方面,自由財產制度可以讓債務人的家庭成員不會因為債務人破產而陷入生存困境,進而維持家庭生活的基本穩定。

第二,保障債務人發展權利需要自由財產制度。聯合國 1986 年《發展權利宣言》第 1 條第 1 款指出:“發展權利是一項不可剝奪的人權,由于這種權利,每個人和所有各國人民均有權參與、促進并享受經濟、社會、文化和政治發展,在這種發展中,所有人權和基本自由都能獲得充分實現”[7]。發展權利的概念可定義為:“發展權是人的個體和人的集體參與,促進并享受其相互之間在不同時空限度內得以協調、均衡、持續地發展的一項基本人權”[8]?!鞍l展權是在生存權基礎之上派生出來的一種權利,如果沒有生存權,發展權將會成為空中樓閣;如果沒有發展權,生存權也將會難以持守”[9]。因此,即便債務人已進入破產程序,其發展權也不可肆意剝奪。自由財產不僅應當滿足債務人的基本生活需要, 還應當為債務人的個人發展提供相應的職業工具,為債務人事業的“全新開始”奠定基本的物質基礎,促進債務人發展權利的實現[10]。

第三,自由財產制度還體現出對個人情感生活的尊重。在日常生活中,特定財產因與個人產生情感上的聯系而具有一定的精神價值,如家庭寵物、個人榮譽品等,這類財產在性質上已經上升到自然人人格利益延伸的高度[11]。準此以言,這部分財產的留存有利于繼續維系債務人的情感生活,降低個人破產對債務人生活的影響,減少債務人事業失敗的挫敗感。

(二)自由財產與企業家精神培育

在“大眾創業、萬眾創新”的時代背景下,企業家是經濟活動的重要主體,“企業家精神也是生產力”[12]?!芭嘤齼炐闫髽I家精神,不僅有賴企業家自身的追求,也需要健康環境來激發”[13],制度環境作為外部環境的重要組成部分,對企業家精神的培育具有重要作用。個人破產法是“鼓勵創新、寬容失敗” 的法律制度,是塑造企業家精神的法律制度[14]。如果說免責制度讓企業家卸下了沉重的債務包袱,那么自由財產制度便為企業家在創新創業過程中減少了后顧之憂,為企業家的“敢于創業”、“敢于失敗” 提供基本的保障?!跋胂笠幌?,在一個世界里,債權人可以沒收債務人的圣經,她的結婚戒指,她的床, 甚至她身上的衣服。在這樣一個殘酷無情的世界里,只有最勇敢的人或最愚蠢的人才會愿意冒著不確定的風險去創業”[15]。因此,個人破產法為企業家創新提供了法律保障[16],提倡企業家精神要求一個國家有完善的自由財產制度。

在理性經濟人的行為模式下,事業成功的巨大收益固然可以激勵企業家積極地創新創業,但是, 由于市場風險的不確定性,企業家在創新創業過程中同樣存在失敗的可能性,且需要承擔所有的結果[17]。特別地,在信貸市場上,尤其是民營企業融資的場合,普遍存在民營企業家以自身及家人的財產為企業設定擔保的現象。如此,若無自由財產,一旦企業家對市場前景產生誤判,事業失敗,企業家及其家庭成員將一無所有,并遭受一定程度的生存威脅,企業家的“全新開始”也會面臨更多困難。有鑒于此,自由財產的存在與否會影響企業家對市場風險系數的評估,并直接影響企業家是否“敢闖敢試、敢為天下先、敢于承擔風險”[18]。從制度的溢出效應上來看,自由財產的存在可以激勵更多潛在的企業家參與到市場經濟活動中,有助于在全社會中營造創新創業的氛圍。

(三)自由財產與社會保障壓力緩解

獲得社會保障是現代法治國家賦予公民的權利[19]?!吧鐣U掀鹪从谌祟惿a生活實踐,是國家或社會依法通過國民收入再分配手段,防范自然、經濟、社會等風險,確保社會成員基本生活的社會保護系統,它通過多元化的社會供給方式滿足社會成員的基本生活需求”[20]。人們因為收入低(貧困)而需要社會保障是社會保障的基本原理[21],在允許個人破產的前提下,債務人財產已基本屬于破產財產,此時債務人及其家庭成員的生活水平與貧困無異,若沒有自由財產,則需要獲得社會保障才能繼續維系生活。因此,自由財產與社會保障之間實際上存在一定的“替代”關系。

允許債務人留有一定的財產以繼續生活及重新投入工作,符合債務人及其家庭成員的最佳利益,也符合公共利益。有學者認為,“喪失基礎之債務人及其家庭之生活,雖須由社會保障等予以支援,但亦應減輕社會保障等之負擔”[22]。一方面,就生存權而言,債務人及其家庭成員因破產而陷入赤貧狀態與公共政策相悖,讓他們面臨饑餓的威脅不僅違反人道主義,而且對社會而言絕非最佳選擇?!叭绻寕鶛嗳藙儕Z債務人的所有財產,債務人就將成為政府的負擔,淪為民間福利的救濟目標”[23]。由于政府救濟需要公共財政支持,而后者主要源于稅收收入,所以債務人及家庭成員所獲得的救濟最終是由全體納稅人承擔。易言之,在沒有自由財產的情形下,債務人事業失敗的后果被轉嫁到全體社會成員身上,這增加了個人破產的負外部性,既不公平,也不利于經濟社會的可持續發展。

另一方面,就發展權而言,債務人暫時性的事業失敗并不代表他喪失繼續創造財富的能力,“允許債務人保有一定財產可能會更好地幫助其重新成為創造社會財富的一員”[24]。進一步地,債務人獲得職業工具后可繼續創造財富,既可以在“良好品行期”內持續償還債務,降低債務人破產對經濟活動的負面影響,尤其是減緩各相關聯的市場主體因資金鏈斷裂引起的連鎖反應,還可以在一定程度上提高自身及家庭成員的生活水平,進而降低對社會保障的依賴,促進社會資源的有效配置。

二、自由財產的范圍界定與轉換問題

如何界定自由財產,是個人破產立法中必須考慮的重要問題,也是債務人與債權人之間矛盾的激發點。因為用于償還債務的破產財產與歸屬于債務人的自由財產之間屬于“此消彼長”的關系,如果自由財產范圍過寬,意味著用于償還債務的責任財產數量減少,直接影響最終的清償率。相反,如果自由財產范圍過窄,則無法充分發揮自由財產的功能作用,損害債務人的利益。因此,自由財產的界定須注意把握好債務人與債權人間利益關系的平衡。

(一)自由財產的范圍

目前,破產法治建設相對成熟的國家和地區一般是從財產種類和財產價值兩個角度確定自由財產的范圍。

1. 以財產種類為視角

從財產種類上來看,各國(地區)主要采取列舉式與概括式兩種立法模式來界定自由財產。美國破產法是典型的列舉式立法。根據《美國破產法典》第 522 條(d)款的規定,自由財產包括:(1)價值不超過 15000 美元的居住不動產;(2)對機動車擁有的不超過 2400 美元的利益;(3)不超過 400美元的特殊物品或 8000 美元的家庭陳設物、生活必需品;(4)價值不超過 1000 美元的珠寶飾物;(5)價值不超過800 美元,最多7500 美元的其他財產利益;(6)價值不超過1500 美元的職業必需品;(7)未到期的人壽保險合同;(8)不超過 8000 美元的人身保險金;(9)破產人及其家庭成員的健康保健費用、債務人取得社會保險金、失業救濟金或者政府提供的物質幫助利益,以及破產人賴以生存的人壽保險金或人身損害賠償金等。此外,第522 條(d)款(11)項還規定了若干可追溯的自由財產,包括損害賠償、人壽保險金等具有人身性的財產[25]。

在概括式立法上,日本是主要代表之一。根據日本現行立法的規定,自由財產主要包括:(1)破產程序開始后破產人取得的財產?!捌飘a程序開始后,破產人基于勞動獲得的報酬及程序開始后因近親死亡獲得的遺產不屬于破產財團(不被納入破產財團之內的財產被稱為自由財產)”[26]。(2)禁止扣押的財產?!度毡酒飘a法》第 34 條第 3 款規定:不得扣押的財產不屬于破產財團。不得扣押的財產主要包括《日本民事執行法》第 131 條規定的禁止扣押的動產和第 152 條規定的禁止扣押的債權[27]。(3)破產管理人從財團中放棄的財產[28]。若財團中的某些財產變現成本過高,以致于管理人認為該財產變現價值較低時,經法院許可后管理人可以放棄財產,而這類被放棄的財產就會變為自由財產。

2. 以財產價值為視角

從財產價值角度上,可以將確定自由財產范圍的模式劃分為三類:(1)僅規定財產種類。主要見諸于概括式立法的國家及地區,如德國[29]、日本及我國臺灣地區[30](2)規定自由財產總體的價值上限。這種模式為“達到一定總值、狹窄范圍內債務人財產的豁免”[31],通常僅包括生活必需品和職業工具[32]。比如,英國《1986 年破產法》規定,破產人的自由財產包括工作與生活兩個主要的方面:一是破產人在其受雇、商業運用和職業工作中自己使用的,必要的工具、書籍、車輛及其他設備;二是為滿足破產人及其家人的基本生活需要而必需的衣物、床上用品、家具、家庭設備及供應品[33]。(3)針對特定的自由財產種類設定不同的價值上限。該類別以美國破產法為代表,既規定具體的財產類別,也規定各類別的價值上限。

3. 對域外立法的評述

在區分財產種類的情形下,無論是概括式立法還是列舉式立法,都有其各自的利弊。概括式立法主要由法官在個案中酌定自由財產的具體范圍,其優點在于保持了法律適用的靈活性,可以做到具體問題具體分析。相對的,其缺點也較為明顯。首先,由于法律規定的模糊性,無法讓債務人對未來生活產生明確預期,影響債務人主動申請破產的積極性。其次,在案件受理后,債務人與債權人也將因為某特定財產是否屬于自由財產而產生爭議,影響了破產審判的工作效率。再者,概括性立法賦予法官的自由裁量權過大,容易產生不公平的結果,侵害債務人或債權人的利益。相反,列舉式立法明確了自由財產的具體范圍,讓債務人具有相對穩定的預期,有利于減少債務人與債權人的爭議。然而,列舉式立法過于僵硬,市場發展瞬息萬變,尤其是在物價水平容易產生波動的時期,立法所規定的具體數額可能滯后于現實,不利于發揮自由財產的功能作用。進一步地,列舉式立法的科學性與合理性取決于立法者的立法水平,受制于立法者的認知水平,立法所列舉的項目容易出現漏缺,但由于具體財產種類已被法定,其回旋余地不大。

在區分財產價值的情形下,不設財產價值限制與設定特定財產價值上限的利與弊,類似于概括式立法及列舉式立法的比較分析,而設定自由財產總體價值上限的方式雖可以最大限度地保障債權人的受償請求,但難免弱化自由財產的作用,以致于提高債務人及其家庭成員對社會保障的需求度。

4. 我國界定自由財產應注意的問題

我國在界定自由財產范圍時不宜盲目地作出“非此即彼”的策略,應當充分考慮我國國情。

首先,應當考慮我國經濟發展的地區差異,確立有彈性的自由財產界定規則。我國地區經濟發展具有較大差異性,既存在東部、中部、西部的發展差異,也存在一個省級轄區內不同區域之間的發展差異。因此,我國若要確立自由財產的價值上限,不宜采取“一刀切”的方式,特定的價值上限可能適用于經濟發展水平與之相適的地區,但對于其他地區,也許并不能滿足債務人的基本生活需要及職業需要。對此,可以考慮在全國范圍內確立統一自由財產種類的基礎上,將具體的財產價值上限授權給省級人大及其常委會進行地方立法,因地制宜,以期提高立法的科學性與合理性。

其次,應當考慮傳統觀念對自由財產界定可能產生的影響。我國自古以來就有“欠債還錢,天經地義”的觀念,個人破產制度的設立讓債務人在滿足特定條件下得以免除部分債務清償的義務,自由財產制度更是在債務未得到完全清償的前提下允許債務人保留部分財產,這一立法效果可能一時還難以與人們的固有觀念相契合。如果不處理好現代化制度與傳統觀念的張力,那么自由財產制度就無法得到社會各界的內心認可,讓債權人產生強烈的抵觸情緒,甚至排斥整個個人破產制度。鑒于此,我國自由財產范圍的界限不能過寬,不能盲目照搬域外立法例,尤其是不能盲目復制對自由財產范圍持“慷慨”態度的立法,更不能將自由財產制度演變成債務人逃避債務的工具。此外,對債務人財產的分類標準須明確,有權機關應當依法審查債務人的申請,核實債務人的全部財產,防止債權人利益受損。

最后,自由財產的范圍界定也需要與社會保障制度以及未來強制執行法中不能執行的財產范圍相銜接,畢竟自由財產與破產財產處于一種“競爭”態勢,在社會保障制度和未來的強制執行法的“觀照”下,自由財產制度過多地“呵護”債務人可能造成更大的不公平。

綜上,我國現階段應充分吸取各種立法模式的優點,摒棄立法弊端,完善配套制度,以適度保障債務人生存權、發展權以及人身專屬性財產為原則,確定符合我國實際需要的自由財產范圍。

(二)自由財產的轉換

自由財產的轉換是指債務人在破產申請前將原不屬于自由財產范圍內的財產通過形式的轉化, 使之變為自由財產的行為,即資產安排行為。破產法在允許債務人進行財產轉換的同時,應當設置若干限制,以平衡債權人與債務人的利益,最大限度地減少債權人利益的損害[34]。對此,雖然各個國家及地區在立法上有所不同,但基本底線是既要保障債務人及家庭成員的基本生活需要,又不能讓其隨意選擇哪些財物作為自由財產。若債務人肆意轉換財產,侵蝕破產財產,該行為將被撤銷。本文在此主要從允許、限制及撤銷三個方面分析財產的轉換問題。

1. 允許自由財產轉換的正當性

自由財產本質上是債務人享有的一項私人財產權益,而“私有財產權的確立保障了財產擁有者的自由,同時也限制了其他人的自由”[35]。自由財產的轉換是債務人擴大自己財產權益的方式,形式上,自由財產轉換的最終效果是減少破產財產,進而影響債權人的受償比例,也即債務人為滿足自身及其家庭成員的生活需求而讓債權人喪失部分利益,所以無財產擔保的債權人認為這種轉換行為屬于事實欺詐,是自由財產權的濫用,應予以禁止。然而,“禁止權利濫用為法律化的道德準則”[36],權利濫用是“權利人(濫用者)在突破自己的內在權利界限的情況下,外在地侵入他人權利的范圍”[37],屬于不受法律保護的不正當行為。在《美國破產法典》的 1978 年立法記錄中,國會認為“債務人可以在申請破產之前將其非豁免財產轉變為豁免財產,這一做法并不構成對債權人的欺詐,而只是讓債務人充分利用其依法所享有的財產豁免權”[38],準此以言,債務人在破產申請前實施資產安排行為應屬于合理行使自由財產權。在市場理性人的假設中,債務人均有實施資產安排行為的傾向,以更好地保障生存及發展的基本需要,這是基于基本人權的考量,難謂“不道德”。如此,自由財產的轉換本身并非權利的濫用。

實際上,自由財產轉換與其說是權利濫用,毋寧是導致權利沖突的原因。權利沖突“是雙方在均具有法律依據的情況下,因正當地行使權利而陷入對峙與僵局,沖突雙方均沒有突破各自的內在權利界限,更沒有外在地侵入對方的權利范圍”[39],“應該理解為作為旨在表達和實現一定價值秩序的法律所確定的價值‘正當性’之間的沖突”[40],在此特指基本人權和債權之間的沖突。而相比債權,基本人權更關涉人的最根本利益,與人的尊嚴具有更密切的聯系,因此,化解二者之間沖突的可行路徑是明確基本人權超越債權,由債權人作出讓步,并負擔容忍義務?!凹热辉O立了自由財產制度,就應允許破產人在破產前合理利用自由財產制度為自己獲得最大利益進行安排,否則,自由財產制度就會失去存在的意義”[41]。我們認為,允許債務人實施資產安排實質上是對自由財產最大化的肯定,在債務人不違反法定限制條件的前提下,法院應當允許債務人在破產申請前所作的資產安排,以保障自由財產制度功能的實現。

2. 自由財產轉換的必要限制

毫無疑問,立法允許債務人實施資產安排在一定程度上減少了破產財產的數量,為降低資產安排行為對債權人利益的影響,有效控制自由財產的數量,立法應當設定自由財產轉換的限制條件,強調債務人的財產轉換須是在限制范圍內進行。限制自由財產轉換的關鍵是對轉換額度的限制,因為轉換額度直接關涉財產價值,后者是破產程序的核心問題,所以,如果債務人的財產轉換額度過高, 超過其基本生活需要及職業需要時,該行為須予以限制。例如,在美國第八巡回法院審理的 Norwest Bank Nebraska,N.A. v. Tveten 案中,Tveten 因為地產投資失敗而欠下了 190 萬美元的債務,在破產申請前,其變現了幾乎所有的非豁免財產,并用收益中的 70 萬美元向 Lutheran Brotherhood 公司購買人壽保險及年金保險,而后 Tveten 主張這些財產均屬于州法所規定的豁免財產。第八巡回法院經審理認為,盡管并無任何外部證據顯示債務人在極端貪婪之外還存在欺詐,但其財產轉換的額度已經“遠遠超過了財產豁免所允許的目標”,這種財產轉換行為應當被拒絕。[42]

在財產轉換額度的具體設定上,我們認為不應作統一立法,因為財產轉換額度與債務人所處經濟環境相關,而各地經濟發展水平不一,統一設定具體的轉換額度不利于法律實施。因此,我們建議具體轉換額度應綜合參照當地的最低生活保障、最低工資標準或經濟適用房標準等系數,超出轉換額度的部分財產須歸入破產財產范圍。

3. 自由財產不當轉換的撤銷問題

對自由財產不當轉換的撤銷,是對債務人實施非正常、欺詐性財產轉換行為的糾正,其涉及撤銷權的行使主體、撤銷事由以及撤銷程序等具體問題。

第一,在撤銷權的行使主體上,除了具有直接利害關系的債權人外,破產管理人也有權撤銷債務人的違法轉換行為[43]。我們認為,立法可以考慮將該撤銷權列入破產管理人的職責范圍,由破產管理人專門行使自由財產不當轉換的撤銷權。理由有二:(1)在不斷推進破產管理人隊伍專業化建設的背景下,破產管理人的履職能力不斷增強,相較于一般債權人,其具有必要的專業知識和業務能力。由破產管理人專門行使撤銷權有利于實現撤銷權的功能價值;(2)當債務人實施的不當行為涉及多項自由財產或多個債權人的利益時,由破產管理人統一向有權機關申請撤銷可以提高破產審判效率。

第二,在撤銷事由上,實務中主要表現為債務人欺詐,在判斷標準上,美國法總結為以下幾個方面:“①債務人對其所獲得的財產是否支付了公平對價,非自由財產的受讓人是否支付了公平對價;②用于獲得自由財產的金錢是否是借來的,或者是否是擔保物產生的利益;③債務人獲得財產之前和獲得財產之后的經濟狀況;④債務人是公開還是秘密完成該轉讓,債務人是否欺騙或誤導了債權人;⑤自由財產的數量和價值;⑥獲得財產和申請破產的時間間隔;⑦財產獲得時債權人是否開始或者威脅開始進行追索行為;⑧轉讓中包括的非自由財產數量和轉讓后非自由財產的剩余數量”[44]。根本上,轉換行為的欺詐性取決于債務人的行為是否在公開場所進行,其行為意圖是否在于欺瞞債權人,以及債務人最終獲得的自由財產是否與自由財產的價值理念相符合。因此,我們認為,欺詐的構成要件可設置為:(1)非公開場合的行為;(2)有意誤導、欺瞞債權人;(3)債務人所得自由財產已脫離立法范圍。

第三,在撤銷權的行使上,應當符合一定的程序。撤銷的對象必須是債務人于破產前一定時期內的違法轉換行為,如果債務人的行為是在這個特定時期之前實施的,為維護市場交易的穩定性和預期,權利人無權行使撤銷權,強迫恢復原狀。根據域外的立法實踐,追溯債務人行為的有效期一般是六個月至一年。在撤銷權行使時間上,一般為六個月的除斥期間。此外,受理撤銷申請的機關為人民法院。如果債權人利益因破產管理人怠于行使撤銷權而受損,那么債權人還可以向法院請求破產管理人承擔賠償責任。

三、自由財產處置可能面臨的問題

在個人破產中,自由財產的核心功能是保障債務人及其家庭成員的基本人權。本質上,自由財產的處置是處理基本人權與財產處分權之間的關系,在設立擔保物權的情形下,則是處理基本人權保障與擔保物權實現之間的關系。囿于破產債務人身份和處境的特殊性,立法應當在一定程度上對債務人的財產處分權以及債權人的擔保物權予以限制。同時,須考慮自由財產的變現價值,若某項自由財產的變現價值相較于債務人的合理需求過高,則可以置換物替代原自由財產,將原自由財產歸入破產財產范圍。因此,對自由財產處置問題的分析,至少應當關注以下四個方面:

(一)能否將自由財產用于清償債務

債務人以其所有的財產對外清償債務本是義務,立法不應阻止。然而,在債務人破產的情形下, 債務人以自由財產清償債務可能會導致較強的負外部性,立法須予以限制。概言之,債務人以自由財產清償債務會造成用于滿足基本生活或職業需要的財產數量減少,進而影響其自身及家庭成員的生存和發展。比較法上,并非所有國家都采用當然免責主義[45],債務人還須在規定時期內繼續清償債務,但這并不代表可以使用自由財產清償債務,二者之間不可劃等號。實際上,債務人用于清償債務的財產是其充分利用自由財產所獲取的新財產,即債務人獲得的新勞動收入,而非自由財產本身,債權人不可直接要求債務人以自由財產償債。

問題在于,如果債務人主動使用自由財產清償債務,該清償行為是否有效?事實上,無論是債務人主動清償債務還是債權人追償,其行為后果是一樣的,即自由財產數量減少,危及債務人及其家庭成員的基本人權。其中,在債務人主動償債的場合中,財產處分是依據債務人的自由意志,而非現實強迫,行為類似于自由財產的放棄。出于保障債務人及其家庭成員基本人權的考慮,應當否定債務人使用自由財產清償債務的效力。

(二)債務人能否放棄自由財產

放棄財產是所有權人處分自己財產的一種方式。既然自由財產屬于債務人所有,那么債務人能否基于主觀意愿放棄自由財產呢?由于自由財產具有保障基本人權的功能特性,其關涉債務人及家庭成員的根本利益及社會公共利益,與其他一般性財產之間存在較大差異,如果在自由財產上賦予債務人完整的處分權,恐有損害利害關系人根本利益及社會公共利益之虞。

對此,有觀點指出,自由財產能否放棄可類比自殺是否合法的爭議,認為債務人在破產程序終結后仍將繼續存在,需要一定的物質基礎才能生存及投入工作,若債務人放棄這部分財產,相當于剝奪自己繼續生存和發展的機會,其效果無異于“自殺”[46]。在文明進步的社會,更多的人認為法律不應放任自然人剝奪自己繼續生存、發展的機會,而應當以父愛主義的角度否定債務人享有放棄自由財產的權利。

從另一個角度分析,自由財產不僅涉及債務人自身利益,還涉及家庭成員的切身利益。在家庭成員不具備勞動能力的情況下,債務人放棄自由財產可能會讓家庭成員失去依靠,喪失繼續生活的物質基礎,最終不得不求助于社會保障,造成公共財政負擔加重??梢哉f,債務人放棄自由財產的后果是將本屬于債務人法定義務的部分轉嫁到政府身上,損害公共利益。有美國學者指出,債務人的棄權行為盡管有利于債權人,但無疑有損于債務人、債務人的被扶養人以及公共利益[47]。因此,無論是出于債務人強制性義務履行的角度,還是基于社會運行成本的考量,立法不應允許債務人放棄自由財產。如果債務人怠于行使主張自由財產的權利,那么法院應當及時告知債務人的家庭成員,由債務人的家庭成員向法院提交自由財產申請。

此外,能否放棄自由財產還需要結合本國文化傳統作一體考察。具言之,放棄行為的外部性還涉及債務人近親屬的物質、精神利益。我國傳統的“家族理念”或“家庭理念”已經深入國人骨髓,在父權家族中,凡事以“孝”舉,古代尚有“‘天下無不是的父母’……倫理告訴我們,子當‘有順無違’,這不是‘是非’的問題,而是‘倫?!膯栴}……‘是非’,毋寧說是系于身分的”[48],婚姻關系中基于身份所維系的情感亦是如此。因此,當債務人因放棄自由財產而陷入生活困境時,其配偶或父母子女將遭受一定程度的精神壓力和情感傷害,同時不得不接濟債務人,導致其他家庭的經濟收入被侵蝕, 不利于經濟社會的健康發展。

(三)自由財產所負擔的擔保權益如何處理

自由財產與擔保權益之間的沖突主要表現為是否可以無障礙地實現自由財產上的擔保權益,這取決于立法對基本人權與物上優先權之間的利益衡量。毫無疑問,擔保權益的實現在一定程度上構成對自由財產的妨害,從保障基本人權角度出發,應當對擔保權益的實現予以限制。盡管也有觀點認為豁免并不妨礙自由財產上擔保權益的行使[49],但是過度保護擔保權益可能導致自由財產的功能價值無法實現,影響債務人“全新開始”,因而不應采納。

在美國,“為確保債務人享有一個全新開始,債務人有權在諸如《美國破產法典》第 522 條(f)款項下的家庭用品及職業工具等豁免財產和非占有性貨幣擔保權益(非價款擔保權益)中撤銷司法優先權”[50]。事實上,美國法將擔保權益劃分為意定擔保權、法定擔保權、司法擔保權等三類,如果自由財產上的擔保權益屬于意定擔保權或法定擔保權,該擔保權根據所在州法規定系有效的,且在破產法上系無法撤銷的,那么債權人仍可就該自由財產優先受償[51]。根據《美國破產法典》第 522 條(f)款的規定[52],債務人有權撤銷的擔保權范圍是非第 523 條(a)款(5)項[53]規定債務的司法擔保權,以及在保障債務人基本生活及職業需要的財產上設立的非占有、非價款擔保權益。其實,美國法之所以在權利效力性方面有較為復雜的規定,是因為其自由財產范圍比較寬,且對債務人的保護程度較高,二者相結合之下,自由財產與擔保權益便容易產生權利矛盾。

如果我國個人破產立法界定的自由財產范圍比較窄,破產財產被侵蝕的程度較低,那么,對于在債務人及其家庭成員的生活必需品、債務人必要的職業工具上設立的擔保權益,立法應當賦予債務人撤銷權,保障自由財產價值的實現。但是,對于個人住宅上的擔保物權,則應限制債務人的撤銷權。這是因為,雖然個人住宅屬于自由財產,但其往往也是債務人財產中最具經濟價值的財產,如果為實現自由財產利益而一概否定住宅上的擔保權益,不僅有損債權人利益,對正常的市場交易秩序以及信貸市場也會產生負外部性。據此,在個人住宅的擔保權益問題上,我國立法可以考慮借鑒英國“財產押記令”的方式,以平衡債務人生存權與債權人的擔保物權。具體而言,根據英國《1986 年破產法》第 283A 條(3)款(d)項的規定,為獲得債務人住宅的利益,破產管理人可以根據本法第四章第 313 條規定[54]申請一項命令(財產押記令)[55]。押記令的作用在于,如果該住宅今后被出售,破產管理人有權取回他應得的部分。押記令的最長期限是 12 年,但可以再次押記。值得注意的是,本項規定是以住宅屬于破產財產為前提的,因為管理人需要顧及債務人的生存權而無法馬上將該住宅變現,所以用財產押記的做法緩解利益沖突。在住宅屬于自由財產的前提下,該規則須加以改造:立法可以賦予破產管理人申請財產押記的權利,并構建最長時限及可再次押記的規則,當個人進入破產程序且其住宅上負有擔保權益時,破產管理人有權先向法院申請對該住宅施加押記。如果該住宅今后被出售, 債務人有權獲得與國家經濟適用房標準相當的財產,而剩余財產則應用于清償債務。

(四)自由財產的合理置換

自由財產的置換是指如果破產管理人認為某項自由財產整體或者部分變現的價值超過了將其進行合理置換(reasonable replacement)的成本,則破產管理人可以采用書面通知的形式告知破產人, 該財產全部或者部分地歸入破產財產,但管理人應當將該破產財產中包含的資金用于破產人購買或者代表破產人購買合理的置換物。根據英國《1986 年破產法》第 308 條(3)款的規定,破產管理人的此項職責優于其財產分配的義務[56]。值得注意的是,自由財產的置換是“合理置換”,即替代物能夠合理、充分地滿足原自由財產所能滿足的需求[57]。我們認為,自由財產的置換在滿足債務人及其家庭成員合理需求的同時,有利于實現破產財產價值的最大化,在最大范圍內實現債權人利益,我國立法可考慮采納這一制度。但是,“合理置換”是自由財產置換的實質要件,如果替代物不能充分地滿足債務人及其家庭成員的需求,那么即便這種置換可以提高破產財產的價值,也構成了對基本人權的侵害,應予以否定。

此外,英國破產法還設置了以下置換規則:第一,原則上破產管理人應該在知道破產人此項自由財產之日起的 42 日內作出是否置換的決定并通知破產人,逾期之后,除非經過法院的同意,不得再給破產人發出置換的通知[58]。第二,一旦管理人發出書面置換通知,通知中所指向的財產就歸為破產財產的一部分,管理人對該財產享有的權利可以追溯到破產清算程序開始之初,但不得對抗支付了對價且沒有得到債務人破產通知的善意購買人[59]。第三,購買替代物的行為可以發生在破產管理人可以變現原自由財產之前或者之后[60]。第四,除非破產財產中有足夠的資金用于購買替代物,否則,破產管理人沒有義務提供資金用于購買替代物 [61]。

據此,自由財產的置換程序實際上由破產管理人發起,合理地置換自由財產是破產管理人的職責。我國構建自由財產置換程序時應把重心放在對管理人履職的監督上,既要督促管理人積極履職, 提高破產財產價值,又要防止管理人不恰當地行使置換權,使置換物不能充分滿足債務人及其家庭成員的需求。同時,須強調自由財產的置換是建立在原破產財產具有足夠資金的基礎之上,這是自由財產置換的前提條件,在前提條件未滿足的情況下,不能強制要求管理人履行置換義務。在通知程序上,結合我國的立法傳統,可將期限改為 45 日。在外部關系上,我們也需要注意維護市場正常交易秩序,尊重物權法上的善意取得制度,降低破產法制度對其他法律秩序的影響。

四、結語

自由財產制度關涉多方主體的利益,一方面,我們應當平衡債務人和債權人雙方的利益,既需要為企業家創業提供制度激勵,保障債務人及其家庭成員的基本人權,也不能因此過于傷害債權人的利益,妨礙市場正常交易。制度的設計須圍繞個人破產立法的宗旨和功能,以期保證只有“誠實而不幸”的債務人才能享受這一待遇。另一方面,我國自由財產制度的設置不能盲目移植域外立法例,因為我國是獨特的文化體,國情特殊,新興制度應當順應社會變革,符合我國市場經濟發展的規律。制度最終能否有效實施的關鍵不僅在于條文是否完善,還在于制度構建是否契合市場的需要及恰當地反映我國的社會文化。

參考文獻

[1]遠古羅馬的破產法屬于人身性破產法,債務人以人身作為債的擔保,若債務人經催告后仍不能清償債務,債權人有權讓債務人戴上枷鎖“使役之”,甚至“出賣之”、“殺戮之”。參見徐國棟:《羅馬破產法研究》,《現代法學》2014 年第 1 期。

[2]世界銀行破產處理工作小組:《世界銀行自然人破產問題處理報告》,殷慧芬、張達譯,北京:中國政法大學出版社, 2016 年,第 92 頁。

[3]王欣新:《用市場經濟的理念評價和指引個人破產法立法》,《法律適用》2019 年第 11 期。

[4]“后現代人權觀強調,生活的權利和吃飯的權利是最基本的人權,它內在于人權的概念之中”。王治河、曲躍厚:《論后現代的人權觀》,《國外社會科學》2001 年第 6 期。

[5]在法治與人權的關系上,徐顯明教授認為,法治的目的在于創建一個以人權為唯一正當政治目標且以人民意志為唯一權力來源的法治政府,從而創建一個以人權為核心的法治社會。參見徐顯明:《論“法治”構成要件——兼及法治的某些原則及觀念》,《法學研究》1996 年第 3 期。

[6]11 U.S.C.A. § 522(b);In re Giffune,343 B.R. 883(Bankr. N.D. Ill. 2006).

[7]參見《聯合國發展權利宣言》,載國務院新聞辦公室網站,1986 年 12 月 4 日,http://www.scio.gov.cn/ztk/dtzt/34102/35574/35577/document/1534188/1534188.htm。

[8]汪習根:《法治社會的基本人權——發展權法律制度研究》,北京:中國人民公安大學出版社,2002 年,第 60 頁。

[9]胡利玲:《論個人破產中豁免財產范圍的確定》,《經貿法律評論》2019 年第 4 期。

[10]根據我國香港特別行政區《破產條例》第 43 條第(2)款的規定,“破產人在其受雇工作、業務或執業中為供其本人使用而必需有的工具、薄冊、車輛及其他設備項目”歸入自由財產范疇。

[11]就家庭寵物而言,“在現代生活中,寵物已成為一些家庭或者個人生活不可或缺的重要角色,在長期與寵物相處的過程中,形成了特定的感情,寵物蘊含了人類情感,這種物被賦予了人格因素,己然成為人格物的重要類型?!崩鋫骼颍骸墩撁穹ㄖ械娜烁裎铩?,博士學位論文,武漢大學法學院,2010 年,第 102 頁。

[12]金花:《企業家精神也是生產力》,《人民日報(海外版)》2019 年 11 月 14 日,第 10 版。

[13]南方日報評論員:《大力弘揚優秀企業家精神》,《南方日報》2018 年 10 月 25 日,第 2 版。

[14]參見徐陽光:《個人破產制度的人文關懷》,《光明日報》2018 年 4 月 1 日,第 7 版。

[15]See Charles J. Tabb,Bankruptcy and Entrepreneurs:In Search of an Optimal Failure Resolution System,American Bankruptcy Law Journal,vol.93,no.2,2019,p.326.

[16]參見丁燕:《世行“辦理破產”指標分析與我國破產法的改革》,《浙江工商大學學報》2020 年第 1 期。

[17]“企業家的工作是總體性的、決定性的,生產什么、怎么生產、怎么營銷,都是產品價值的決定性因素,把控這些因素、承受這些因素結果的是企業家?!眳擒S農:《弘揚優秀企業家精神 增強民營企業創新發展能力》,《國家治理》 2018 年第 41 期。

[18]南方日報評論員:《大力弘揚優秀企業家精神》,《南方日報》2018 年 10 月 25 日,第 2 版。

[19]參見鄭瑩:《從傳統走向現代:社會保障權司法救濟的檢省與矯正》,《法學雜志》2012 年第 3 期。

[20]張姝:《社會保障是社會和諧的基本保障》,《社會科學戰線》2005 年第 6 期。

[21]參見余飛躍:《〈社會保障學〉知識體系建構研究》,《社會保障評論》2019 年第 1 期。

[22][ 日 ] 桶舍典哲「差押禁止、差押除外の比較法的検討 I——英米法系諸國」河野正慮 = 中島弘雅編『倒產法大系』 (2001 年)396 頁;[ 日 ] 小松陽一郎:「新しい破産手続と債務者のフレッシュ·スタ一ト」<NBL> 七九一號(2004 年)77 頁。轉引自許士宦:《債務清理法之基本構造》,臺北:元照出版有限公司,2008 年,第 284 頁。

[23]參見 [ 美 ] 查爾斯·J. 泰步:《美國破產法新論(第三版)》下冊,韓長印等譯,北京:中國政法大學出版社,2017 年, 第 956 頁。

[24]參見 [ 美 ] 查爾斯·J. 泰步:《美國破產法新論(第三版)》下冊,第 957 頁。

[25]主要還包括:(A)根據刑事受害者賠償法作出的裁決;(B)因債務人為其受扶養人的個人的非正常死亡而支付的款項,以支持債務人和債務人的任何受扶養人的合理需要為限;(C)根據人壽保險合同支付的款項,該款項在債務 人及其任何受撫養人的合理必要范圍內,根據債務人的去世日期為受撫養人提供保險;(D)債務人或債務人所依賴的個人因人身傷害而獲得的不超過 15000 美元的付款,不包括疼痛和痛苦或對實際金錢損失的賠償;或(E)對 債務人或債務人現在或過去所依賴的個人未來收入損失的補償付款,以支持債務人和債務人的任何家庭成員的合理需要為限。See 11.U.S.C.A §522(d)(11).

[26][ 日 ] 山本和彥:《日本倒產處理法入門》,金春等譯,北京:法律出版社,2016 年,第 60 頁。

[27]此外,其他法律規定的扣押禁止財產也作為自由財產來處理,例如《生活保護法》第 58 條規定的公共保險的補償金債權、生活保護支援金。根據最高裁判所昭和五十八年(1983 年)10 月 6 日判決,基于誹謗行為產生的精神損害賠償金,其具體金額未被確定時,具有當事人專屬性,視為自由財產。參見 [ 日 ] 山本和彥:《日本倒產處理法入門》, 金春等譯,北京:法律出版社,2016 年,第 108—109 頁。

[28][ 日 ] 山本和彥:《日本倒產處理法入門》,第 108 頁。

[29]《德國破產法》第 36 條規定:“(1)不受強制執行的標的,不屬于破產財產?!睹袷略V訟法》第 850 條、第 850a 條、第 850e 條、第 850f 條第 1 款、第 850g 條至第 850i 條相應適用。(2)但是下列財務屬于破產財產:1. 債務人的營業 賬簿;保管文件的法定義務不受影響;2. 依照《民事訴訟法》第 811 條第 1 款第 4 項和第 9 項不受強制執行的物。(3)屬于常用家用器具且為債務人在家庭事務中使用的物,以其變現顯然只取得與其價值極其不成比例的價金為限,不屬于破產財產?!崩铒w:《當代外國破產法》,北京:中國法制出版社,2006 年,第 26 頁。

[30]我國臺灣地區“破產法”第 82 條第 2 款規定:“專屬于破產人本身之權利及禁止扣押之財產,不屬于破產財團?!?/span>

[31]世界銀行破產處理工作小組:《世界銀行自然人破產問題處理報告》,殷慧芬、張達譯,北京:中國政法大學出版社, 2016 年,第 94 頁。

[32]胡利玲:《論個人破產中豁免財產范圍的確定》,《經貿法律評論》2019 年第 4 期。

[33]See Insolvency Act 1986,sec.283(2)

[34]美國佛羅里達州南區破產法院曾經對債務人申請破產前的房產轉換行為作出裁決,裁決依據為“無害,則沒有犯規”(no harm,no foul),認為只要債務人在破產申請前的財產轉換行為沒有侵害債權人根據州法律所獲得的既有利益,那么這種轉換行為就不能被禁止。See In re Fornabaio,187 B.R. at 782. 但是這種“無害,則沒有犯規”的裁判理由并不為多數地區所承認,更多法院采用的依據是“沒有傷害,仍是犯規”(no harm,still foul)?!安还軅鶆杖?在破產申請前所轉換的財產在其適用的州法律下是否會被豁免,管理人都可以防止這樣的轉換行為,因為這種轉換構成‘欺詐性轉換’。這一推理源于這樣一個概念,即在債務人要求確認豁免財產之前,所有財產都是破產財產的一部分。因此,允許債務人在申請前轉換財產可能會損害債權人,因為從來沒有明確債務人將來可以獲得的豁免財產范圍?!盨ee Alyssa Pompei,No Harm,Still Foul:Unharmed Creditors and Debtors and Avoidance of a Debtor’s Pre-Petition Transfer of Exemptible Property,St. John’s Law Review,vol. 89,no. Issues 2-3,2015,p.968.

[35]李石:《私有財產權對個人自由之限制——基于“分析馬克思主義學派”的文本分析》,《中共中央黨校學報》2009 年第 3 期。

[36]汪淵智:《論禁止權利濫用原則》,《法學研究》1995 年第 5 期。

[37]彭誠信、蘇昊:《論權利沖突的規范本質及化解路徑》,《法制與社會發展》2019 年第 2 期。

[38][ 美 ] 查爾斯·J. 泰步:《美國破產法新論(第三版)》下冊,第 979 頁。

[39]彭誠信、蘇昊:《論權利沖突的規范本質及化解路徑》,《法制與社會發展》2019 年第 2 期。

[40]王克金:《權利沖突研究中需要進一步澄清的問題》,《法制與社會發展》2010 年第 5 期。

[41]文秀峰:《個人破產法律制度研究——兼論我國個人破產制度的構建》,北京:中國人民公安大學出版社,2006 年, 第 171 頁。

[42]848 F.2d 871(8th Cir. 1988). 參見 [ 美 ] 查爾斯·J·泰步:《美國破產法新論》(第三版)(下冊),第 981 頁。

[43]有學者認為,“為了保護債權人并確保他們在破產中的平等待遇,破產管理人可以在某些情況下防止債務人在破產前的財產轉換行為?!薄捌飘a管理人為了讓所有債權人可以從破產財產中獲得收益而防止這類財產轉換行為。破產管理人可以在初次受讓人或初次受讓人的任何直接或間接受讓人處收回轉讓的財產或財產價值?!盨ee Dana Yankowitz,I Could Have Exempted It Anyway:Can a Trustee Avoid a Debtor’s Prepetition Transfer of Exemptible Property,Emory Bankruptcy Developments Journal,vol.23,no.1,2006,p.219—220.

[44][ 美 ] 大衛·G·愛潑斯坦等:《美國破產法》,韓長印等譯,北京:中國政法大學出版社,2003 年,第 646 頁。

[45]免責制度在很多發達的市場經濟國家都有,大體可分為三類:有的國家采取的是自動免責制度,破產清算程序或者重整程序結束后,達到法定條件時破產人無須提出申請,自動獲得免責;有的國家采取的是許可免責主義,在債務人符合破產法規定免責條件時,要由債務人申請,由法院抑或其他相關機構審查決定是否賦予債務人免除剩余債務的利益;有的國家采取的是混合免責主義,即在個人破產的某些程序中規定當然免責,在某些程序中規定許可免責。參見王欣新:《個人破產制度建立還有多遠?》,《三聯生活周刊》2019 年第 31 期。

[46]有人指出,雖然在事實上,各個國家沒有明確規定自殺是違法行為,但其中一個很重要的原因是一個人自殺以后, 本人便不繼續存在,即使法律規定自殺非法,法院也無法對其作出如同其他案件中有期、無期徒刑和死刑的法律制裁,所以把自殺規定為非法也沒有實際上的意義。然而破產法在自由財產上規定不可放棄自由財產卻與此不同, 因為此類案件中當事人本身的存在沒有消失,所以法院有強制將自由財產裁決給當事人繼續占有的辦法,所以雖然當今世界上沒有國家在法律上明文規定自由財產不可放棄,但是在學術就此予以討論是有其意義的。參見黃小 林:《個人破產中的自由財產制度研究》,碩士學位論文,南昌大學法學院,2013 年。

[47]參見 [ 美 ] 查爾斯·J. 泰步:《美國破產法新論(第三版)》下冊,第 1021 頁。

[48]瞿同祖:《中國法律與中國社會》,北京:商務印書館,2010 年,第 16—17 頁。

[49]世界銀行的研究報告指出:“原則上,擔保債權人在破產程序中應受到保護。為保護信貸市場的信心,賦予擔保債權人如此強勢的經濟地位是合理的。此外,由于擔保權益通常被定義為財產權,所以由憲法規定的財產權條款經常在破產程序中被援引,以維護擔保債權人權利的完整性?!盨ee The World Bank -Working Group on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons,Report on the Treatment of the Insolvency of Natural Persons, Copyright Clearance Center,Inc.,2012,p.107—108.

[50]Douglas G.Baird,Elements of Bankruptcy,6th Edition,Foundation Press,2014,p.45.

[51]參見文秀峰:《個人破產法律制度研究——兼論我國個人破產制度的構建》,北京:中國人民公安大學出版社,2006 年,第 169 頁。

[52]根據《美國破產法典》的規定,盡管債務人放棄了自由財產,但債務人仍然可以撤銷在自己財產上設立的一些擔保, 撤銷的限度為這些擔保損害了債務人依據本條(b)款有權保留的自由財產,只要這種擔保是下列兩種擔保之一:(A)司法擔保,但不包括為第 523 條(a)款(5)項規定的債務擔保的司法擔保權;(B)設立在下述任一財產上的非占有、非價款擔保權益:(i)債務人或債務人撫(扶)養的人持有的主要由個人、家庭或家屬使用的家具、家用物品、 衣物、工具、書籍、動物、糧食、樂器或珠寶首飾等;(ii)債務人或債務人撫(扶)養的人因職業需要的器具、專業書籍或工具等;(iii)債務人或債務人撫(扶)養的人專用的醫療保健輔助設備。See 11 U.S.C.A.§522(f)(1).

[53]根據《美國破產法典》的規定,第 727 條、第 1141 條、第 1192 條、第 1228 條(a)款、第 1228 條(b)款或第 1328 條(b) 款規定解除的個人債務,不包括來自家庭撫(扶)養義務的債務。See 11 U.S.C.A. § 523(a)(5).

[54]英國《1986 年破產法》第 313 條的規定:(1)破產人財產包括破產人或其配偶、前配偶、或破產人同性伴侶或前同性伴侶占有的住宅房屋權益所構成的任何財產,若破產管理人因任何原因暫時無法變現該財產,破產管理人可以向法院申請命令,為獲得破產人財產利益而對該財產施加押記。(2)如果法院根據本條提出的申請,對任何財產施加押記,則該押記的利益須包括在破產人財產內,并可強制執行,但不得超過不時從破產財產中支付給破產人以外任何款項的押記價值,以及按規定利率支付該款額的利息。(2A)在第(2)款中,押記價值是指——(a)押記令中規定的金額,即破產人在押記令日期內對財產的權益價值;(b)從押記令日期起按規定利率計算的該金額的利息。(2B)在為本條的目的而厘定權益價值時,法院不應將法律規定外的任何事項考慮在內。(3)根據本條文就歸屬于破產管理人的財產作出的命令,須規定:根據押記規則,該財產不再包括在破產人財產內,但在受押記(及任何先前的押記)規限下,可繼續歸屬破產人。(4)1979 年《押記令法》第 3 條(1)、(2)、(4)、(5)和(6)款(關于押記令的補充規定)與該法的押記令對本條命令具有效力。(5)但該法第 3 條(5)款規定的命令不得改變押記價值。See Insolvency Act 1986,sec.313.

[55]Insolvency Act 1986,sec.283(A)(3)(d).

[56]Insolvency Act 1986,sec.308(3).

[57]Insolvency Act 1986,sec.308(4).

[58]Insolvency Act 1986,sec.309(1)(b).

[59]Insolvency Act 1986,sec.308(2).

[60]The Insolvency(England and Wales)Rules 2016,rule 10.106(1).

[61]The Insolvency(England and Wales)Rules 2016,rule 10.106(2).

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