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潘洵|破產程序中個人信息的轉讓

作者:潘洵 時間:2020-06-25 閱讀次數:97 次 來自:天同訴訟圈公眾號

欄目主持人池偉宏按:破產法既要實現債權人利益的最大化,亦需要保護其他有價值的利益。個人信息的價值在于賣方可以通過基礎信息和消費偏好繪制出消費者的模型,因此個人信息具備資產屬性,亦決定了其具有較高的處置價值。但是,個人信息兼具隱私屬性,承載著其他主體的利益,破產法也應該予以保護。

本文共計4,431字,預計閱讀時間為9分鐘

大數據時代,個人信息兼具隱私和資產雙重屬性。隱私政策是橫架于信息主體[1]和信息控制者[2]之間的一座雙向橋梁——當信息主體通過同意信息控制者制訂的隱私政策并享受其提供的產品或者服務時,信息控制者也依據隱私政策收集、使用信息主體的個人信息。經由隱私政策,個人信息逐漸地成為信息控制者用以繪制用戶畫像、提供與用戶需求相匹配的個性化服務的依據,也日趨成為信息控制者資產中不可或缺的一部分,該部分資產的價值甚至遠超于信息控制者持有的其它有形資產[3]。

當信息控制者進入破產程序,一方面,其所持有的個人信息雖然可能受合同或其他法律所產生的限制,也可能涉及和其他權利的相互調和問題,但是仍歸入債務人財產[4],由管理人予以處置。另一方面,破產程序的功能就在于將所有可能受到破產影響的利益完整地予以考慮,顧客或者消費者的利益可能因企業進入破產程序而程度不同地遭受消極影響,雖然該種利益很難現實地折算成金錢價值,但這種利益損失的客觀存在是真實的,因而他們需要得到相應的保護[5]。因此,當信息控制者進入破產程序,在兼顧個人信息保護的前提下,處置其持有的個人信息,既是個人信息保護的要求,亦是破產法功能的彰顯。

對于破產程序中個人信息的轉讓,我國現行法律法規未作規定。2020年3月6日,國家市場監督管理總局和國家標準化管理委員會聯合發布GB/T 35273-2020《信息安全技術個人信息安全規范》(以下簡稱《信息安全規范》),相較于2017年的版本,本次修訂的規范將信息控制者轉讓個人信息的特殊情形由“收購、兼并、重組”擴大至“收購、兼并、重組、破產”,并為個人信息控制者新設定了一項義務——如破產且無承接方的,對數據做刪除處理[6]。在對于推進供給側結構性改革、完善優勝劣汰的市場機制,提高市場重組、出清的質量和效率具有重大意義的《加快完善市場主體退出制度改革方案》實施的背景下[7],《信息安全規范》對破產程序中個人信息轉讓的規定在一定程度上反映了個人信息保護領域的監管者正從更廣的維度考慮對個人信息主體的保護及對個人信息控制者的監管。因此,本文將借鑒美國《聯邦破產法典》相關規定和既有判例確立的規則,探討破產程序中信息控制者轉讓個人信息的路徑。

一、隱私政策明確約定可以轉讓

《聯邦破產法典》§363(b)(1)規定,在歷經通知和聽證程序之后,管理人可以出售或出租信息控制者收集的個人信息,只要信息控制者沒有在隱私政策中作出不予轉讓的聲明。因此,若信息主體授權同意的隱私政策包含了諸如“在公司涉及破產清算等情形時,個人信息有可能作為此類交易的一部分而被轉移……”的條款,當信息控制者進入破產程序,只要履行隱私政策規定的轉讓義務,其持有的個人信息可以作為資產予以處置。筆者隨機選取若干網站和應用軟件的隱私政策文本,總結信息控制者為自己設定的轉讓義務主要涉及以下幾類:1.在轉讓前通知受影響的用戶;2.要求受讓者繼續受本政策的約束,否則受讓者需重新征求用戶的授權同意;3.確保信息在轉移時的機密性。

然而,在美國破產法實踐中存在這樣一種情形:信息控制者的隱私政策歷經多次修訂,前一版本明確約定“在任何情形下均不會轉讓用戶的個人信息”,而后一版本的隱私政策則為“在破產等情形下,個人信息可以作為資產出售”。雖然后一版本是信息控制者進入破產程序時已發生效力的隱私政策,管理人依據該隱私政策轉讓個人信息符合《聯邦破產法典》的規定,但是既有判例認為,如果信息主體沒有明示地或默示地同意后一版本的隱私政策,則信息主體只受其同意授權的隱私政策約束。

在In re Borders Group,Inc.[8], 債務人于2008年修訂了隱私政策,該隱私政策被認為對在此之前已經提交了個人信息的信息主體不具有拘束力。為轉讓該部分個人信息,債務人、無擔保的債權人及相關利益方達成協議,要求買受人需以發送郵件、刊登報紙公告的形式告知2008年以前的信息主體,并賦予其在一定期限內“選擇排除”(opt-out)的權利。在In re Quirky, Inc.[9],聯邦托管人認為,在同意授權前一版本的隱私政策后,許多用戶沒有再次訪問該網站,亦沒有同意授權后一版本,因此后一版本的隱私政策對其不生效力,管理人無權轉讓該部分個人信息。

因此,當信息控制者進入破產程序,如果現行有效的隱私政策允許破產情形下轉讓個人信息,那么管理人有權處置該部分資產。同時,管理人仍需關注隱私政策歷經的修訂版本,明晰現行有效的版本是否已經取得用戶的同意授權,以避免未經授權情形下的轉讓。

二、隱私政策明確約定不予轉讓

當隱私政策中明確約定信息控制者不會在破產情形下轉讓個人信息,管理人并不當然地受該條款約束?!堵摪钇飘a法典》§363(b)(1)(B)引入了消費者隱私監察員(ConsumerPrivacy Ombudsman)對擬轉讓行為予以評估,既有判例亦確立了此種情形下在滿足一定條件時可轉讓個人信息的規則,同時學理上認為在此種情形下應當考慮信息主體的知情權和選擇權。

(一)消費者隱私監察員評估擬售行為

消費者隱私監察員是由法院任命的中立第三方,負有對各種均衡因素進行考量并向法院報告的職責[10]。通常而言,消費者隱私監察員將考慮以下因素而綜合評估擬轉讓個人信息行為:1.債務人的隱私政策;2.倘若該擬售行為獲得法院批準,將會給信息主體的隱私帶來何種有利的或不利的影響;3.如果該擬售行為獲得法院批準,信息主體本身是否會因此獲益或是遭受損失;4.是否存在能夠消弭前述不利影響的替代性方案[11]。觀乎既有判例,監察員在多數情況下更多地扮演“促成者”的角色——向法庭提供盡可能地讓擬售行為落入現行有效的隱私政策的框架內的建議,并對可能造成的損害后果提出解決路徑,例如,監察員建議債務人將擬售行為提前告知信息主體[12],或者建議債務人在轉讓前取得信息主體的明確同意[13]。此外,監察員還需評估擬售行為是否會違反破產法以外其他相關法律法規的規定,如貿易法、兒童保護法等。

(二)Toysmart規則——附條件轉讓

如果信息控制者的隱私政策已明確約定在任何情形下均不會轉讓其收集的個人信息,但當進入破產程序后,信息控制者又試圖將前述個人信息作為資產出售,該擬售行為可能落入貿易法的規制范圍之內,被視為是“不公平或具有欺騙性的行為”,聯邦貿易委員將以起訴的方式請求法院禁止該擬售行為,Toysmart案即為此例[14]。

在該案的后續談判中,聯邦貿易委員會附條件地同意Toysmart公司轉讓其收集的用戶個人信息:1.擬售的個人信息不得單獨地作為資產轉讓,必須和債務人的其他資產打包出售;2.受讓方應當是“合格的買方”,即與債務人處于同一行業、營業范圍大體一致;3.受讓方同意繼續依據債務人隱私政策約定的方式使用受讓的個人信息;4.如果受讓人要將受讓的個人信息用于其他目的,必須取得信息主體的同意授權。本案確定的上述規則,又稱Toysmart規則,在后續的多個類似案件中被聯邦貿易委員會重復適用,逐漸成為在隱私政策明確約定不予轉讓情形下,允許管理人或債務人例外地轉讓個人信息的依據之一。

(三)同時考慮信息主體的知情權和選擇權

Toysmart規則為信息控制者的轉讓方和受讓方均設定了額外義務,其目的在于降低破產程序中的轉讓個人信息對信息主體可能造成的損害。然而,Toysmart規則仍被多方認為是“不充分且不完全的”,該規則被認為是在實質上推翻了信息控制者和信息主體簽訂的隱私政策的效力,忽視了信息主體的程序參與權,具有將信息控制者利益置于信息主體利益之上的性質[15]?;诖?,學者認為應當讓信息主體更多地參與到程序中,并且享有決定的權利。具體而言,信息控制者需以合理的方式,例如在網站或者應用軟件的醒目位置、通過發送郵件的方式、通過在區域性或者全國性的報紙刊登公告的方式,將擬售行為及可能的影響告知信息主體;同時,信息控制者需賦予信息主體以選擇權,由信息主體在一定期限內決定是否同意轉讓其個人信息。信息主體的選擇權有兩種形式:1.選擇參與(opt-in),即信息主體明確同意信息控制者以特定的方式處置其個人信息。未經信息主體同意授權,信息控制者無權轉讓該主體的個人信息;2.選擇排除(opt-out),即信息主體明確表示排除信息控制者處置其個人信息。

綜上,當信息控制者進入破產程序,現行有效的隱私政策雖已明確約定對收集的個人信息不予轉讓,管理人仍可突破該條款。在類似消費者隱私監察員的第三方尚未介入的情形下,管理人可以預先自查,對擬售行為進行評估并形成傾向性意見。倘若管理人認為轉讓個人信息的行為有利于債務人財產的價值最大化,且能夠與信息主體的利益保護達成平衡,管理人或債務人可以通過告知或者征求信息主體授權同意等方式對有爭議的擬售行為予以補強,從而達成破產程序中的個人信息轉讓。

三、未制訂隱私政策或隱私政策未予約定

隱私政策常見于電商平臺和應用軟件等,而鮮見于實體零售公司;此外,在筆者隨機選取的若干隱私政策文本中,大多數并未涉及信息控制者進入破產程序后對收集的個人信息的處置。如前所述,《聯邦破產法典》§363(b)(1)僅排除了隱私政策明確約定不予轉讓的情形,因此,在隱私政策未制訂或者隱私政策未予明確規定的情況下,管理人可以轉讓個人信息。鑒于信息控制者并未事先地通過隱私政策的形式取得信息主體的同意,在擬售行為實施前,管理人應當履行通知的義務——告知信息主體該擬售行為及可能引致的影響。此外,管理人還需關注擬售行為是否可能違反信息控制者所處特定行業的相關規定。

個人信息價值遽升的另一面是個人信息保護意識覺醒。在破產程序日漸成為市場化退出機制和個人信息保護法即將出臺的背景下,在破產程序中轉讓個人信息將面臨多方利益角力。管理人在擬轉讓個人信息時,可以借鑒美國《聯邦破產法典》相關規定及既有判例確立的規則,從而在遵循債務人財產價值最大化的原則同時兼顧個人信息的保護。 

注釋:


[1]根據GB/T25069-2010《信息安全技術術語》,個人信息主體指個人信息所標識或關聯的自然人。

[2]根據GB/T25069-2010《信息安全技術術語》,個人信息控制者指有能力決定個人信息處理目的、方式等的組織或個人。

[3]例如,美國第二大電器零售商RadioShack進入破產程序后,以26,200,000.00美元的價格轉讓了其持有的消費者個人信息。

[4]王衛國:《破產法精義》,法律出版社2007年7月版,第83頁。

[5]大衛·愛潑斯坦:《美國破產法》,韓長印等譯,中國政法大學出版社2003年版,第13-14頁。

[6] GB/T 35273-2020《信息安全技術 個人信息安全規范》9.3 收購、兼并、重組、破產時的個人信息轉讓:

當個人信息控制者發生收購、兼并、重組、破產等變更時,對個人信息控制者的要求包括:

a)  向個人信息主體告知有關情況;

b)  變更后的個人信息控制者應繼續履行原個人信息控制者的責任和義務,如變更個人信息使用目的時,應重新取得個人信息主體的明示同意;

c)  如破產且無承接方的,對數據做刪除處理。

[7]池偉宏:破產制度五大改革方案出臺,鞏固防范和化解金融風險最后一道防線 ——評《加快完善市場主體退出制度改革方案》,載《中國改革報》2019年7月16日。

[8] In re Borders Group, Inc., 462 B.R. 42(Bankr. S.D.N.Y. Dec.7, 2011) (No. 11-10614)

[9] In re Quirky, Inc., No. 15-12596 (Bankr. S.D.N.Y. Oct. 27,2015)

[10]查爾斯.J.泰步:《美國破產法新論》(中冊),韓長印等譯,中國政法大學出版社2017年版,第506-507頁。

[11] 11 U.S. Code §332. Consumer privacy ombudsman

[12]詳見:Second Report ofMichael St. Patrick Baxter Consumer Privacy Ombudsman, p49, In re OldBPS US Holdings, Inc., No. 16-12373 (Bankr. D. Del. Feb. 1, 2017)

[13]詳見:Second Report ofMichael St. Patrick Baxter Consumer Privacy Ombudsman, p46, In reBorders Group, Inc., 462 B.R. 42(Bankr. S.D.N.Y. Dec. 7, 2011) (No. 11-10614)

[14] Fed. Trade Comm’n v. Toysmart. Com, Inc., No. 00-11341 (D. Mass.July 23, 2004)

[15] Kayla Siam, Coming to a Retailer Near You: Consumer PrivacyProtection in Retail Bankruptcies, 33 EMORY BANKR. DEV. J. 487, 491 (2017),P515-516

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